Zoom sur les Directives du 26 février 2014 relatives aux marchés publics

L’effectivité du marché unique passe par la suppression des entraves aux libertés économiques. L’harmonisation des législations en est un outil majeur et la Commission la met une nouvelle fois en oeuvre pour supprimer les entraves à l’accès aux marchés publics pour les entreprises des autres Etats Membres avec trois directives datant du 26 février 2014.

La consultation a été initié par la Commission dès 2011 qui a proposé la révision des Directives 2004/17/CE (passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux) et 2004/18/CE (passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services), ainsi que l’adoption d’une Directive sur les contrats de concession.
Le Parlement européen a voté en faveur de ces Directives le 15 janvier 2014 tandis que le Conseil les a adoptées le 11 février 2014. Les Directives ont été publié au Journal Officiel de l’Union Européenne le 28 mars 2014.

Les États membres ont jusqu’à avril 2016 pour traduire les nouvelles règles en droit national (sauf en ce qui concerne les marchés publics électroniques, où le délai est septembre 2018).
La France a fait le choix d’une transposition législative de la Directive par voie d’ordonnance, dont un projet a été soumis à consultation publique en décembre 2014. La consultation s’est terminée le 3 février 2015.

Zoom sur les apports de ces Directives

Le « partenariat innovation », une nouvelle procédure de passation de marchés publics.
Les Directives introduisent une nouvelle procédure de passation de marchés publics cumulant la phase de recherche et développement et la phase d’achat. L’Union européenne se dote ainsi d’une procédure qui permet une meilleure prise en compte de l’innovation dans les marchés publics dans l’esprit du programme Europe 2020 favorisant la croissance et l’emploi.
La France avait déjà mis en place une procédure similaire en droit interne, mais qui a été jugée contraire au droit de l’Union Européenne, ne respectant pas les anciennes Directives relatives aux marchés publics 2004/24 et 2004/25. En effet, la procédure prévoyait la passation d’un marché public et d’une mise en concurrence des candidats pour la phase « R&D » dont le vainqueur conservait le bénéfice pour la phase d’achats.
Le 14 novembre 2007, la Commission avait publié des modèles de passation de marchés publics confirmant la nécessité d’une publicité et d’une mise en concurrence des candidats à deux reprises : pour la phase « R&D » et la phase d’achats1.  Ce modèle a été reprit en France, mais a rencontré peu de succès parmi les candidats aux appels d’offre.
Le « partenariat innovation » répond ainsi à la demande des collectivités publiques d’innovation et d’usage des dernières avancées scientifiques et technologiques dans les marchés publics. Mais le « partenariat innovation » répond également à la demande des entreprises de procédures de marché publique transparentes, moins contraignantes et plus attractives.

- La reconnaissance des critères sociaux et environnementaux dans les critères d’attribution des marchés.
Dans l’objectif de protéger les entreprises soumises aux règlementations protectrices nationales et de l’Union Européenne, le pouvoir adjudicateur peut retenir des critères sociaux et environnementaux (cycle de vie des produits, expérience et qualification du personnel…) et rejeter les offres anormalement basses qui ne respecteraient pas les obligations applicables dans les domaines du droit de l’environnement, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives et le droit international.
Un autre critère admis est celui de l’emploi d’un minimum de 30 % de personnes handicapées ou défavorisées par les candidats.
Enfin, une réservation est introduite au bénéfice des acteurs de l’Economie Sociale et Solidaire (ESS) lorsque le marché à pour objet des « services sociaux et autres services spécifiques ».

- La révision du plafond du chiffre d’affaire d’éligibilité à l’appel d’offre.
Le chiffre d’affaire exigible par l’acheteur public ne peut être supérieur au double du montant estimé du marché sauf justifications particulières.
L’objectif est de favoriser l’accès aux marchés publics aux PME/TPE.

- La révision de l’encadrement et des modifications en cours d’exécution du marché public
Les modifications des marchés en cours d’exécution sont plafonnés à 10% du montant du marché initial pour les services et marché de fournitures et à 15% pour les travaux. La conclusion d’un avenant est possible sous réserve de justifications particulières.

- La mise en place par les Etats-Membres d’une gouvernance en matière de marchés publics
Les Etats-Membres doivent mettre en place des mécanismes de contrôle par des entités agissant de leur propre initiative ou sur plainte et qui pourront saisir la justice, ou toute autre structure appropriée, des violations constatées2.

La Directive relative à l’attribution des contrats de concession consacre le modèle français de concession et offre un cadre harmonisé de passation de ce type de contrat pour toute l’Union Européenne. Cette Directive ne devrait pas entrainer de modification majeure dans le droit interne français relatif à ces contrats.

 

  1. Commission Européenne, COM(2007) 799, 14 décembre 2007
  2. Fiche d’impact : projet d’ordonnance relative aux marchés publics 12/2014
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